Avukatın Mesleki Faaliyeti Dışındaki Ticari Faaliyetinin Kapsamı
A. Avukatın Mesleki Faaliyeti Dışındaki Ticari Faaliyetinin Kapsamı
A.1. Avukat; Avukatlık Kanunu 12. madde uyarınca ticari şirkette ortak olabilir, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklık yapabilir.
Avukatlık Kanunu 12/f maddesinde: “Anonim, limitet, kooperatif şirketleri ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklığın avukatlıkla bağdaşan işlerden olduğu” belirtilmiştir.
Bu hükme istinaden avukat bir ticari şirkette (anonim, limited, kooperatif) ortak (kurucu ortak da dahil) olabilir, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklık yapabilir.
A.2. Fakat; Avukat bir ticari şirkette müdür olamaz. Şöyle ki;
Avukatlık Kanunu 12/f maddesinde sayılan şirketlerdeki ortaklığın ortak özelliğine bakıldığında “esas sermayesi muayyen, borçlarından dolayı mamelekiyle sorumlu ve ortakların mesuliyetinin taahhüt etmiş oldukları sermaye ile sınırlı” oldukları görülecektir. Görüldüğü üzere kanun koyucu ortak yönleri, taahhüt edilmiş sermaye ile sınırlı olan sermaye ortaklıklarını avukatlıkla birleşebilen işlerden kabul etmiş, her türlü borçlarından dolayı alacaklılarına karşı sınırsız sorumlu, iflasa tabi olan kolektif ve komandit şirketlerdeki komandite ortaklığı (Av. K. 11. maddesinin amacına uygun olarak) yasaklamıştır.
TTK 556. (Yeni Ticaret Kanunun 644.) maddesi yollaması ile aynı kanunun 309. (YTK 553.) maddesi gereği ortaklığı zarara sokan ortak müdürlerinin sorumluluğu, payı ile sınırlı olmayıp, bu nedenle oluşan zararlardan şirkete ve şirket alacaklılarına karşı şahsen de sorumludurlar (Yargıtay 11. HD 4746 E. 5479 K. 25.11.1980 T. ) Dolayısıyla imza yetkisi olan şirket müdürlüğü yapan avukatın tüm mal varlığıyla sorumlu olması söz konusu olacaktır ki bu husus Avukatlık Kanununa aykırıdır. Bu sebeple; şirket müdürlüğü avukatlıkla bağdaşmayan işlerdendir.
Bu husus; 08.03.2014 tarihli TBB Disiplin Kurulu Kararında açıkça belirtilmektedir:
“… İncelenen dosya kapsamından; Yönetim Kuruluna sunulan raportör raporunda “Av. ….’ın, gerek … Ticaret Odasından gelen yazı gerekse savunma dilekçesindeki kendi beyanı ile limitet şirket kurucusu, ortağı ve müdürü olduğu tartışmasızdır.
Tartışmalı olan husus baroya kayıtlı bir avukatın “limited şirkette kurucu üye ve şirket müdürü” olmasının 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ve T.B.B. Meslek Kuralları ile bağdaşıp bağdaşmadığının tespitidir.
Avukatlık Kanunun Avukatlıkla Birleşmeyen İşleri düzenleyen 11. maddesi: Aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya meslekin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan her türlü iş avukatlıkla birleşemez” hükmü ile avukata tacirlik yapmayı yasaklamıştır.
Kanun koyucunun bundaki amacı hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis etmekle yükümlü avukatı, ticari faaliyetten doğan, ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir, iflas, hapis vs gibi davalara maruz bırakmamak, mesleğe gereken zamanı sınırlamamak ve özellikle avukatın bağımsızlığının kaybedilmemesi, avukata duyulması zorunlu güven duygusunun sarsılmaması endişesidir.
Aynı kanunun 12/f maddesinde ise “Anonim, limitet, kooperatif şirketleri ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklığın avukatlıkla bağdaşan işlerden olduğu” belirtilmiştir.
Söz konusu şirketlerdeki ortaklığın ortak özelliğine bakıldığında “esas sermayesi muayyen, borçlarından dolayı mamelekiyle sorumlu ve ortakların mesuliyetinin taahhüt etmiş oldukları sermaye ile sınırlı” oldukları görülecektir. Görüldüğü üzere kanun koyucu ortak yönleri, taahhüt edilmiş sermaye ile sınırlı olan sermaye ortaklıklarını avukatlıkla birleşebilen işlerden kabul etmiş, her türlü borçlarından dolayı alacaklılarına karşı sınırsız sorumlu, iflasa tabi olan kolektif ve komandit şirketlerdeki komandite ortaklığı (Av. K. 11. maddesinin amacına uygun olarak) yasaklamıştır.
TTK 556. (Yeni Ticaret Kanunun 644.) maddesi yollaması ile aynı kanunun 309. (YTK 553.) maddesi gereği ortaklığa zarara sokan ortak müdürlerinin sorumluluğu, payı ile sınırlı olmayıp, bu nedenle oluşan zararlardan şirkete ve şirket alacaklılarına karşı şahsen de sorumludurlar (Yargıtay 11. HD 4746 E. 5479 K. 25.11.1980 T. ). Dolayısıyla şirket müdürlüğü yapan avukatın tüm mal varlığıyla sorumlu olması söz konusudur ki Av. K. 11. maddesi ile korunmak istenen menfaate aykırılık teşkil etmektedir.
Tüm bunların yanından TBB Disiplin Kurulu’nun 03.12.2005 T. 2005/286 E. 2005/383 sayılı kararı ile 10.02.2006 T. 2005/372 E. 2006/32 K. Sayılı kararlarında Avukatın limitet şirket müdürü olmasının -şikayetten sonra müdürlükten ayrılmış olsa bile- mümkün olmadığına karar verilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar, kanun madde ve gerekçeleri, Yargıtay kararları ve TBB. Disiplin Kurulu kararları birlikte değerlendirildiğinde Avukatın şirket müdürü olmasının mümkün olmadığı, şirket müdürü ortağı ve kurucusu olan şikâyetli Av. H.S.’ın bu eyleminin Av. K.’nun 2, 11 ve 12/f maddeleri uyarınca disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olduğu kanaatine varılmıştır.” denildiği; Baro Yönetim Kurulu’nca Şikâyetli Avukatın eyleminin Avukatlık Kanunu 2, 11 ve 12/f maddelerine aykırılık teşkil etmesi sebebiyle Disiplin Kuruluna Şevkine karar verildiği,
Baro Başkanlığı’nca … Ticaret Odası’na yazı yazılarak şikâyetli avukatın … Hediyelik Eşya Ltd. Şti.’nin kuruluş ve tescil tarihinden bu yana şirket müdürü sıfatının olup olmadığının bildirilmesinin talep edildiği,
… Ticaret Odası tarafından bu yazıya cevaben, “H.S.’ın Odamız 20310 sicil numarasına 19.01.2011 tarihinde kaydolan … Hediyelik Eşya Konfeksiyon Gıda Deri Ürünleri Dayanıklı Tüketim malları Tekstil Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, … … Yapı Endüstri İmalat Taahhüt Gıda Tarım Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin kurucu ortağı olduğu ve şirket ana sözleşmesinde şirket süresince münferit atacağı imzasıyla şirket müdürlüğüne seçildiği tespit edilmiştir.” denildiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca “Tüm dosya kapsamına göre şikâyetli Avukatın iki ayrı limited şirkette kurucu ve müdür olarak görev yaptığı sabit olmuştur. Şirket müdürlüğü Avukatlık ile bağdaşmayan işlerden olması nedeniyle Av. Kanunu 11. maddeye aykırı eylemi nedeniyle şikâyetli avukatın cezalandırılması hususunda tam bir kanaat oluşmuştur. Şikâyetli Av. H.S.’ın Uyarma Cezası İle Cezalandırılmasına” şeklinde karar verildiği
Şikâyeti avukatın disiplin sicil özetinde ceza bulamadığı, anlaşılmaktadır.
Şikâyetli avukatın fiilen … Hediyelik Eşya Konfeksiyon Gıda Deri ürünleri Dayanıklı Tüketim Malları Tekstil Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin kurucu ortağı ve müdürü olduğu dosya kapsamı ile tartışmasızdır.
Bu nedenlerle eylemin disiplin suçu olduğuna ilişkin Baro Disiplin Kurulu’nca yapılan hukuksal değerlendirme isabetli olmakla Şikâyetli avukat H.S.’ın itirazının reddi ile kararın onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak Şikâyetli avukat H.S.’ın itirazının reddi ile … Barosu Disiplin Kurulu’nun “Uyarma Cezası Verilmesine” ilişkin 08.07.2013 gün ve 2013/13 Esas, 2013/36 Karar sayılı kararının ONANMASINA, katılanların oybirliği ile karar verildi.”[1]
B. Avukat Mesleki Faaliyeti Kapsamındaki Bir İşi Ticari Faaliyet İle Yürütebilir mi?
Ticari şirket kapsamında hukuki danışmanlık hizmeti verilebilir mi?
Avukatlık Kanunu 44. maddesinde Avukatlık Ortaklığı düzenlenmektedir. Söz konusu maddede; “Avukatlık ortaklığı, aynı baroya kayıtlı birden çok avukatın bu Kanuna göre mesleklerini yürütmek için oluşturdukları tüzel kişiliktir” hükmü ile Avukat Ortaklığı, Avukatlık Kanununda düzenlenmiş nevi şahsına münhasır bir ortaklık türü olarak yer almaktadır. Yani kanunda avukatın ancak “avukatlık ortaklığı” kurarak tüzel kişilik kazanabileceği hüküm altına almıştır. Bu sebeple; başka bir şekilde (anonim, limited şirket vs ile) avukatın tüzel kişilik kazanabilmesi ve hukuki hizmet verebilmesi mümkün olmamaktadır.
Avukatlık Kanunu 44/B’ de avukatlık ortaklığı çalışmasının meslek çalışması olup ticari sayılmayacağı ve vergilendirme bakımından da şahıs şirketlerine ilişkin hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu hükümden, avukatlık ortaklıklarında ticari şirket türü bir yapılanmaya gidilemeyeceği anlaşılmaktadır. Ayrıca yukarıda da belirtildiği gibi Avukatlık Kanununda açıkça avukatlık/danışmanlık hizmetinin avukatlık ortaklığı kapsamında yapılabileceği yani avukatların nasıl bir şirket tesis edebilecekleri emredici düzenleme ile hüküm altına alındığından, avukatların hukuki danışmanlık hizmetini ticari şirket kapsamında yürütebilmesi olanağı yoktur.
Ayrıca; yine Avukatlık Kanunu 44. maddede Avukatlık ortaklığının; ortaklarının ve çalışan avukatların ortaklık ile ilgili her türlü işlem, eylem ve borçlarından dolayı bunlarla birlikte müştereken ve müteselsilen sınırsız sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır. Fakat ticari şirketlerde ise konulan sermaye ile sorumluluk söz konusu olduğu için, şirket faaliyeti kapsamında hukuki danışmanlık hizmeti verilmesi şahısların sorumluluğu bakımından da avukatlık kanuna aykırılık teşkil etmektedir.
Bu sebeplerle; ticari şirket kapsamında (anonim, limited vs ile) avukatlık hizmeti/hukuki danışmanlık verilmesi Avukatlık Kanununa aykırıdır.
Avukat; avukatlık mesleğini serbest avukat olarak münferiden şahıs işletmesi gibi vergi levhası ile bağımsız olarak da yürütebilir.
Bununla birlikte; Avukatlık Kanununun 44. maddesinde açıkça bir avukatın tüzel kişilik adı altında meslek yürütebilmesinin ancak “Avukatlık Ortaklığı” ile mümkün olduğu hüküm altına alındığından, ticari şirket kapsamında hukuki danışmanlık hizmeti verilemez.
______
[1] TBB Disiplin Kurulu Kararı T. 08.03.2014 E. 2013/734 K. 2014/158