4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Kapsamında Hakim Durumun Kötüye Kullanılması
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’ un “Hakim Durumun Kötüye Kullanılması” başlıklı 6. maddesi, bir veya birden fazla teşebbüsün mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu kötüye kullanmasını yasaklamaktadır.
4054 Sayılı Kanun’ un 6. maddesinin 1. fıkrası:
“Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.”
Söz konusu kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere; Kanun hâkim durumda bulunmayı ya da hâkim duruma geçmeyi yasaklamamakta, bu durumun rekabeti sınırlamak maksadıyla kötüye kullanılmasını yasaklamaktadır. Bu sebeple; hakim durumun kötüye kullanılması ile ilgili olası uyuşmazlıklarda öncelikli olarak “hakim durum” un belirlenmesi büyük önem arz etmektedir.
“Hakim durum” aynı kanunun 3. maddesinde tanımlanmıştır. 4054 sayılı kanunun 3. maddesinde hakim durum; belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü ifade etmektedir.
Hakim durum belirlemesi yapıldıktan sonra, kötüye kullanma teşkil edip etmediği hususu değerlendirilmelidir. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’ un 6. maddesinde kötüye kullanma hallerine ilişkin örnekler sayılmıştır.
4054 Sayılı Kanun’ un 6. maddesinin 2. Fıkrası:
“Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır:
a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,
b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,
c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,
d) Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,
e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması.”
Bu çerçevede; maddede kötüye kullanma hali olarak rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasına ve pazara yeni girmek isteyen teşebbüslerin engellenmesine, bir mal ile birlikte başka bir malın da alımının şart koşulmasına, eşit durumdaki alıcılara farklı koşullar uygulanmasına ve aşırı yüksek satış fiyatları uygulanmasına yer verilmiştir. Fakat; kötüye kullanma halleri kanun maddesinde tahdidi olarak sayılmamıştır.
Danıştay içtihatlarında da Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında hakim durumun kötüye kullanılması ile ilgili uyuşmazlıklarda; Rekabet Kurulunca gerek hakim durum tespiti yapılmaması, gerekse de kötüye kullanmaya ilişkin değerlendirme yapılmaması ya da bu hususlarda eksik inceleme yapılması gibi sebepler kurul kararını hukuka aykırı hale getirmektedir. Emsal kararlara yer vermek gerekirse:
Danıştay 13. Daire’nin 03.04.2014 tarihli, 2013/3606 Esas ve 2014/1284 Karar sayılı kararı:
“Dava konusu Kurul karan incelendiğinde hakim durum tespiti yapılmadan davranışların kötüye kullanma teşkil edip etmediğinin değerlendirildiği görülmektedir. Ancak, Şikâyet konusu hususların kötüye kullanma fiili oluşturup oluşturmadığının tam olarak ortaya konabilmesi için gerekli incelemelerin yapılması zorunludur. Dava konusu Kurul kararı ve soruşturma raporu incelendiğinde, yapılan tespit ve belirlemelerin haricinde; A’nın B ile birlikte ….’ da faaliyet göstermesinden önceki ve sonraki tarihleri ayrı ayrı içerecek şekilde, bu tarihlerde C tarafından uygulanan fiyatlarının karşılaştırmalı bir şekilde değerlendirilmesi, bu konuda daha ayrıntılı bir fiyat analizi yapılması, incelenen pazarda, A ile B arasında, pazarda rekabeti bozabilecek, doğrudan ya da dolaylı bir çapraz sübvansiyonun olup olmadığının incelenmesi, A/B’ nin yanı sıra, aynı yöntemle şikâyetçi taraf olan C’nin de hat bazında maliyet-fiyat analizinin yapılması ve kar-zarar durumunun ortaya konulması, A/B’ nin fiyat analizleriyle birlikte C’ ye ait verilerin de değerlendirilmesi gerekirken yapılmadığı görülmektedir.
Bu durumda, eksik inceleme ve değerlendirme sonucu verilen dava konusu 30.12.2011 tarih ve 11-65/1692-599 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptaline ilişkin idare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.”
Danıştay 13. Daire’ nin 2010/4155 Esas, 2011/492 Karar, 07.02.2011 Tarihli kararı:
“…Bu bağlamda, önaraştırma sonucunda rekabet kurallarını ihlal eden eylem, karar ve anlaşmaların söz konusu olmadığının hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkması halinde Kurulca soruşturma açılmamasına karar verileceği, ancak önaraştırma sonucu elde edilen bilgi ve delillerin bu sonuca ulaşmaya elverişli olmaması veya yetersizliği halinde ise soruşturma açılmasına karar verilmesi gerektiği konusunda duraksamaya yer yoktur.
Başka bir anlatımla, ihbar ve şikayet başvurularında ileri sürülen iddia ve deliller ile re’sen araştırma sonucunda elde edilen bilgi ve bulguların noksan olduğu ve dolayısıyla önaraştırmaya konu edilen olayın soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı yönünde kesin bir kanaate ulaşmaya yetecek ölçüde aydınlatılmadığı hallerde Kurulca soruşturma açılmasına karar verilerek 4054 sayılı Yasanın 43. ve devamı maddelerinde düzenlenen idari usulün uygulanması sonucunda yapılacak değerlendirmenin 48.maddede öngörülen nihai kararla sonuçlandırılması gerekir. Aksi takdirde rekabet kurallarının ihlal edildiğine ilişkin iddialar açıklığa kavuşmadan soruşturma açılmaması yönünde alınan kararın rekabetin korunması amacına hizmet etmeyeceği kuşkusuzdur.”
Danıştay 13. Daire’ nin 2008/8249 Esas, 2011/1525 Karar, 12.04.2011 Tarihli Kararı:
“Davacı şirketin, A’ nın hakim durumunu, dijital platformunda davacı şirkete yer vermeyerek ayrımcılık yapmak suretiyle kötüye kullandığı, bu durumun davacı şirketin televizyon yayıncılığı ve reklam yeri hizmetleri pazarındaki faaliyetlerini zorlaştırdığı iddialarıyla yaptığı şikayet başvurusu üzerine, A’ nın, <digital platform hizmetleri> pazarında hakim durumda olduğu ve B’ye diğer rakip kanallara göre ayrımcılık yaptığı iddialarının ön kabulü ile yapılan önaraştırma sonucunda, A’ nın <televizyon yayıncılığı ve reklam yeri pazarlama hizmetleri> pazarının bir kısmına B’ nin girmesini engellediğinin tespit edilmiş olması ve bu eylemin hakim durumun kötüye kullanılması halleri arasında belirtilen, eşit durumdaki alıcılara ayrımcılık yapılması suretiyle rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılması eylemine uygunluk göstermesi karşısında, A’ nın şikayet konusu eyleminin, hakim durumun kötüye kullanılması olup olmadığının, davacı şirketin iddiaları ile ilgili olarak yapılan önaraştırma sırasında elde edilen deliller doğrultusunda araştırmanın genişletilmesi suretiyle elde edilecek bilgi, belge ve deliller ışığında değerlendirilmesi suretiyle her türlü şüpheden uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulması için soruşturma açılması gerekirken, rekabete aykırı olduğu iddia edilen eylem sonucunda, girişin engellendiği pazar bölümünün tüm pazara göre küçük, rekabeti sınırlayıcı etkisinin de az olduğu dikkate alınarak soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı yolunda verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”
Danıştay 13. Daire’ nin 2009/4016 Esas, 2013/901 Karar, 02.04.2013 Tarihli Kararı:
“Rekabet hukukunun amaç ve ilkeleri ve 4054 sayılı Kanun’da öngörülen usul açısından, 4054 sayılı Kanun’un ihlal edildiği iddiasına dayanan bir şikayet hakkında soruşturma açmaya gerek olup olmadığını anlamak için yapılan önaraştırma sonucunda, eylemin veya anlaşmanın 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlal olup olmadığının tespit edilmesi suretiyle soruşturma açılıp açılmayacağına karar verilmesi gerektiği, somut olayda şikayet edilen A’ nın ihlal oluşturabilecek eylemlerinin tespit edilmesi karşısında, 4054 sayılı Kanun uyarınca görüş bildirilmesi suretiyle sürecin sonlandırılamayacağı açık olduğundan, davacı şirketin iddiaları ile ilgili olarak yapılan önaraştırma sırasında elde edilen deliller doğrultusunda araştırmanın genişletilmesi suretiyle elde edilecek bilgi, belge ve deliller ışığında değerlendirilmesi suretiyle her türlü şüpheden uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulması için soruşturma açılması gerekirken, rekabete aykırı olduğu belirlenen eylemlerle ilgili olarak 4054 sayılı Kanuna göre şikayet edilen teşebbüse görüş yazısı gönderilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamıştır.”
Bahsi geçen Danıştay içtihatlarında; iddianın her türlü şüpheden uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulması için elde edilen deliller doğrultusunda araştırmanın genişletilmesi suretiyle soruşturma açılması gerektiği vurgulanmıştır.
Danıştay 13. Daire’ nin, 2009/5862 Esas, 2012/3883 Karar, 18.12.2012 Tarihli Kararı:
“Bu durumda, rekabet hukukunun amaç ve ilkeleri ve 4054 sayılı Kanun’da öngörülen usul açısından, 4054 sayılı Kanun’un ihlal edildiği iddiasına dayanan bir şikayet hakkında soruşturma açmaya gerek olup olmadığını anlamak için yapılan önaraştırma sonucunda, eylemin veya anlaşmanın 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlal olup olmadığının tespit edilmesi suretiyle soruşturma açılıp açılmayacağına karar verilmesi gereken somut olayda, elde edilen deliller doğrultusunda araştırmanın genişletilmesi suretiyle elde edilecek bilgi, belge ve deliller ışığında değerlendirilmesi suretiyle her türlü şüpheden uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulması için soruşturma açılması gerekirken, yeterli incelemeler yapılmaksızın, şikayetin önaraştırma aşamasında reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamıştır.”
Danıştay 13. Daire’ nin, 2008/5803 Esas, 2012/360 Karar, 13.02.2012 Tarihli Kararı:
“İlgili ürün pazarında hakim durumda olduğu Kurul tarafından tespit edilmiş olan T…..’in pazardaki en büyük iki firma olan A ve B gibi firmalarla münhasır ya da bu etkiyi doğurabilecek benzeri yükümlülükler altında çalışmaya devam etmesine bağlı olarak, T…..’in mevcut pazar gücünün daha da artmasının kaçınılmaz olacağı Kurul kararıyla tespit edilmiş olduğu da göz önüne alındığında; T…’in B ve dolaylı olarak C’ ye yaptığı baskılar dikkate alınmaksızın salt V…..’nun altyapı eksikliği gerekçe gösterilerek, V…..’nun pazar payının düşüklüğü ve diğer yandan piyasadaki diğer fırsatların varlığı gerekçe gösterilerek pazarın V…..’a kapatılmadığı ifade edilmek suretiyle T…..’in süreç içerisindeki mevcut rolü hususundaki deliller dikkate alınmaksızın, konunun açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmakla; T…..’in belirtilen davranışları ile hakim durumunu kötüye kullanıp kullanmadığı kararda belirtilen gerekçelerde dikkate alınmak suretiyle açılacak bir soruşturmada değerlendirilmesi gerekir.”
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’ nun 2008/3070 E., 2013/982 K., 20.03.2013 Tarihli Kararı:
“Dava; denizaltı ve karasal fiberoptik kablolardaki hakim durumunu kötüye kullandığından bahisle, Kanun uyarınca işlem yapılması istemiyle gerçekleştirilen şikayet başvurusu üzerine hakkında önaraştırma raporu düzenlenen A A.Ş. için soruşturma açılmasına gerek olmadığına ilişkin Rekabet Kurulu’nun kararının iptali istemiyle açılmıştır. Davacı şirketin iddiaları ile ilgili olarak yapılan önaraştırma sırasında elde edilen deliller çerçevesinde eylemlerin rekabet ihlali içerip içermediğinin, elde edilecek yeni bilgi, belge ve deliller ışığında, her türlü şüpheden uzak bir şekilde değerlendirilmesine imkan vermek adına soruşturma açılması gerekirken, önaraştırma raporunda belirtilen hususlar gözardı edilerek soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı yolunda verilen dava konusu Kurul kararında ve bu kararın iptali istemiyle açılan davayı reddeden temyize konu Daire kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”
Emsal Danıştay İçtihatlarından da anlaşılacağı üzere; eksik inceleme ile tesis edilmiş olan Kurul Kararları hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 3.2.2014 tarihli ve 2013/3394 Esas, 2014/139 Karar Sayılı kararında:
“…ve bu firmalara pompa otomasyonu hizmeti sunan A ve B firmalarının görüşlerine başvurulması ile yetinildiği, bu konuda akaryakıt istasyonu işleten bayiler nezdinde yerinde inceleme ve tespitler yapılarak veri akışının sağlıklı ve düzenli sağlanıp sağlanmadığının tespit edilmediği, bayilerin bu konudaki görüşlerinin alınmadığı… dolayısıyla yeterli bir inceleme ve araştırma yapılmadan, eksik inceleme üzerine karar verildiği sonucuna ulaşılmıştır.”
Yukarıda yer verilen kararda hakim durum ve kötüye kullanma ile ilgili yeterli incelemenin yanında, kurulca karar verilmeden evvel yerinde inceleme yapılmasının da gerekli olduğu belirtilmiştir.
Gerek yasal mevzuat, gerekse de emsal Danıştay içtihatlarından da görüleceği üzere; şikâyet konusu hususların kötüye kullanma fiili oluşturup oluşturmadığının tam olarak ortaya konabilmesi için gerekli incelemelerin yapılması zorunludur. Kurulca yapılacak olan incelemeler, 4054 sayılı kanunun 6. maddesinin 2. fıkrası kapsamında ve yukarıda yer verilen Danıştay İçtihatlarındaki kriterler doğrultusunda yapılmalıdır. Bu bağlamda; Rekabet Kurulunca şikayet konusunda yapılacak ön araştırma sonucunda rekabet kurallarını ihlal eden eylem, karar ve anlaşmaların söz konusu olmadığının hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkması halinde Kurulca soruşturma açılmamasına karar verileceği, ancak ön araştırma sonucu elde edilen bilgi ve delillerin bu sonuca ulaşmaya elverişli olmaması veya yetersizliği halinde ise soruşturma açılmasına karar verilmesi gerektiği konusunda duraksamaya yer yoktur.